Согласно статистическим данным, 10% стартапов прекращают свою деятельность в течение первого года, а глобальный уровень неудач среди стартапов составляет около 90%! Учитывая, что такие исследования в основном сосредоточены на компаниях из развитых стран, таких как США, ожидается, что этот процент будет выше, если исследование будет проводиться только на территории Сербии. Почему так?
Мы считаем, что одной из главных причин является то, что люди недостаточно информированы о базовых концепциях и принципах инвестирования и начала малого бизнеса, которые все еще в значительной степени неизвестны многим отечественным бизнесменам. По этой причине мы укажем на самые распространенные практические ошибки с юридической точки зрения, которые могут быть фатальными для стартапов.
Хотя эти ошибки могут появляться в бизнес-деятельности различных типов стартапов, фокус этого блога будет на технологических и цифрово ориентированных стартапах.
1. Вы не достигли соглашения (вовремя) по самым важным аспектам вашего бизнеса
A) Соглашение до создания компании – Письмо о намерениях
Как будет управляться стартап, кто какую роль будет играть и что произойдет в случае, если один из основателей захочет уйти, следует решать в ходе долгих разговоров и планирования до создания стартапа. Однако опыт показывает, что основатели не уделяют этим вопросам достаточно внимания, а с энтузиазмом сосредотачиваются на разработке продукта. Даже когда такие разговоры происходят, и кажется, что все ясно урегулировано, основатели часто сталкиваются с многочисленными открытыми и неотвеченными вопросами. Поэтому чрезвычайно важно создать письменную запись договоренностей перед основанием стартапа, чтобы избежать последующих споров.
На этапе, когда стартап еще не создан юридически, то есть пока компания не зарегистрирована ни в одной стране, обычной практикой является заключение соглашения, обычно называемого Письмом о намерениях. С Письмом о намерениях будущие основатели стартапа выражают свои намерения относительно стартапа на бумаге (кто какую роль будет занимать, кто какие (процентные) доли в будущей компании будет иметь, и каким образом эта доля будет приобретаться (через так называемый период вестинга) и т. д.).
Регулирование отношений через Письмо о намерениях или любой другой аналогичный документ имеет большое значение в случае, если перед созданием стартапа были сделаны определенные «подготовительные» действия – такие как покупка домена, или если работа над определенными проектами, которые будут находиться в собственности будущей компании, уже началась. Поскольку в этот момент компания еще не существует, она не может владеть доменным именем, обладать правами на интеллектуальную собственность или приобретать другие права и обязательства. На этом этапе держателями всех вышеперечисленных прав и обязательств могут быть только будущие основатели стартапа в качестве физических лиц.
Поэтому важно предусмотреть в Письме о намерениях, что все эти подготовительные действия предпринимаются для будущего стартапа, и что все стороны обязуются передать все права, которые были приобретены в этот период (например, авторское право на код или доменное имя), компании (стартапу) после его официальной регистрации.
B) Соглашение между участниками (зарегистрированного) стартапа
Когда стартап регистрируется как компания, Письмо о намерениях обычно «эволюционирует» в другое соглашение, обычно это соглашение между участниками стартапа (акционерное соглашение, соглашение, связанное с компанией).
Необходимо отличать это соглашение от соглашения об учреждении компании (Устав компании), который является необходимым документом для регистрации компании в Сербии перед Агентством по регистрации бизнесов Сербии.
Без надлежащего соглашения между основателями стартапа (и предварительного Письма о намерениях) вы рискуете столкнуться с проблемами в различных областях, так как, по правилу, споры возникают в рамках вопросов, традиционно регулируемых акционерным соглашением, а не соглашением об учреждении компании.
Лишь некоторые из соответствующих тем, которые должны быть урегулированы акционерным соглашением стартапа, включают:
Вхождение инвесторов в стартап, как правило, делает всю структуру стартапа более сложной – поэтому регулирование договорных отношений с инвестором является одной из самых сложных задач. Некоторые примеры из практики, требующие особой осторожности, включают:
- Инвестор, который требует стать управляющим директором (или занять место в совете директоров, если такой совет существует) – тщательно обдумайте, насколько это полезно для вашего бизнеса
- Право вето инвестора при принятии решений по определенным вопросам – это вызывает вопрос, насколько значим ваш голос на самом деле? Значительные негативные последствия могут возникнуть, если инвестор сможет предотвратить принятие решения в компании
- Установка неподходящих ключевых показателей эффективности в Term Sheet – например, обусловленность выплаты последующих траншей инвестиций определенными доходами, достигнутыми за 3 месяца, 6 месяцев и т.д. Важно определить, является ли это коммерчески приемлемым для вас, и, возможно, что более важно: реалистично ли это?
C) Вестинг – что это такое и какова его цель?
Вестинг — это способ использования опционов для приобретения акций в компании, т.е. приобретение права на постоянную долю (процент) в компании с течением времени.
В этом контексте возникает вопрос: каким образом меняется процент долей инвесторов в зависимости от инвестиций? В зарубежных правовых системах (например, в США, особенно в Силиконовой долине), где экосистема стартапов развивалась в течение многих лет, этот вопрос регулируется вышеупомянутым вестингом. Хотя в Сербии инвестиционная модель, идентичная вестингу, пока не реализована, существуют определенные механизмы, которые могут дать аналогичный эффект и стать отличным стимулом для иностранных инвесторов задуматься о возможности инвестирования в сербский стартап. Мы рассмотрели эту тему в нашем блоге – «Сделайте лучших сотрудников своими партнерами с ESOP«.
Пример: предусмотрен период вестинга в 4 года для инвестора, чтобы после заключения денежного инвестирования, в течение этих 4 лет они приобрели 40% акций компании (по 10% каждый год). Если они оставят стартап и уйдут до окончания первого года, они не получат ничего. Если они уйдут через несколько дней после окончания первого года, они сохранят 10% акций. Оставшуюся часть акций, которую инвестор не вестировал (в первом случае 40%, а во втором 30%), компания может выкупить у инвестора.
Когда речь идет о денежном инвестировании, важно правильно определить этот тип инвестирования, так как он становится более сложным при использовании так называемых раундов финансирования. Эта ситуация требует определения динамики финансирования, а также регулирования прав, которые приобретаются на каждом этапе.
С другой стороны, вестинг не обязательно должен быть связан с определенным временным периодом и зависеть от денежного инвестирования (что характерно для инвестора с вестингом), он также может зависеть от достижения меньших целей (так называемых контрольных точек). Эта форма вестинга типична для других основателей, которые также могут использовать вестинг, и, как правило, вкладывают свой труд и знания в стартап. Знания и опыт основателей чаще всего являются основной мотивацией инвестора для инвестирования в стартап и главным ресурсом, который основатели привносят в стартап, поэтому неудивительно, если инвестор настаивает на согласовании критериев для оценки эффективности работы основателей.
С другой стороны, эти знания и опыт основателей, вероятно, привели к созданию различной интеллектуальной собственности еще до встречи с инвестором. Следовательно, важно с самого начала уточнить, что произойдет с интеллектуальной собственностью, созданной до этого события, которую основатели теперь привносят в новую компанию. Наличие интеллектуальной собственности до создания компании чаще является правилом, чем исключением на практике, потому что большинство компаний не создаются до создания так называемого MVP (минимально жизнеспособного продукта) или до существования подтверждения концепции, часто с целью снижения расходов.
Почему вестинг?
- Вестинг побуждает участников оставаться и бороться за стартап дольше (в основном несколько лет), так как он стимулирует дальнейшую работу и инвестиции, от которых зависит рост процента акций участников;
- Как правило, инвесторы не готовы вкладывать деньги в стартап, где основатели могут уйти в любой момент и при этом сохранить большой процент акций.
D) Правовая форма стартапа
Наконец, хотя вопрос о правильном выборе правовой формы для стартапа не следует упускать из виду, практика показывает, что здесь почти не бывает ошибок. А именно, в Сербии стартапы в основном создаются в форме ООО (Общество с ограниченной ответственностью), и реже в форме предпринимательской компании (так как для стартапа типично иметь несколько участников, которые совместно владеют компанией). Третий вариант редко встречается на практике, если только основатели не решили создать компанию в иностранной стране. В любом случае, если стартап намерен использовать возможность реализации своего права на налоговые льготы (подробнее ниже), ООО может быть единственным вариантом.
2. У вас нет всех необходимых соглашений, которые стартап будет выполнять
Для стартапов, помимо соглашений, перечисленных в первой части этого текста, чрезвычайно важными являются следующие соглашения:
- соглашение, которое стартап заключит с клиентами в будущем;
- соглашение о неразглашении (NDA)
1) Соглашение с клиентом
Тип соглашения, которое стартап будет заключать с клиентами в будущем, конечно, будет зависеть от деятельности стартапа. В большинстве случаев это будет так называемое облачное соглашение (для стартапа, который, например, разработал приложение), которое будет заключаться между стартапом и их клиентами для доступа и использования приложения в интернете (так называемый удаленный доступ). Поскольку облачные соглашения значительно отличаются от соглашений на профессиональные услуги, права на доступ и использование должны быть выделены, так как облачные соглашения не передают права собственности на интеллектуальную собственность или лицензионные права. В общем, эти соглашения называются Условиями использования или Условиями предоставления услуг.
Эти соглашения являются ключевыми для функционирования стартапа, поскольку они определяют «правила» для всех клиентов.
Для многих стартапов (особенно тех, которые относятся к бизнесу «программное обеспечение как услуга») это решается путем составления общих Условий предоставления услуг через так называемые click-wrap или browsewrap соглашения. Эти соглашения являются публично доступными и, хотя они экономят время для стартапов (учитывая, что они не требуют переговоров с каждым клиентом), они несут вызов создания соглашения, которое должно «покрывать» все специфические ситуации для большого числа пользователей.
Кроме того, особенно поскольку они являются публичными, эти соглашения часто подвергаются различным атакам, которые могут часто закончиться в суде, даже как предмет массовых исков. И так как стартапы стараются снизить свои расходы при начале бизнеса, копирование чужих общих условий использования происходит довольно часто. Однако такое поведение является серьезной проблемой и может привести к множественным проблемам – от того, что стартап не защитил свой бизнес (так как скопированные условия были приняты для другой компании), до нарушения авторских прав третьих лиц. Мы написали больше об этом в нашем блоге: Почему копирование чужих Условий использования и Политики конфиденциальности – плохая идея.
По сути, здесь могут возникнуть два типа соглашений, наряду с перечисленными: (1) облачные соглашения – Условия использования, которые стартап может заключать с клиентами; и (2) отдельное соглашение, которое ранее было предметом переговоров и которое сделано исключительно и конкретно для этих договорных отношений между стартапом и клиентом (не публичное). Использование этих соглашений в первую очередь зависит от конкретного бизнеса или продукта, от того, кто являются клиентами стартапа, т.е. ориентирован ли стартап преимущественно на B2B или B2C, как часто будут заключаться контракты и сколько места стартап оставит клиентам для возможных переговоров и изменений в соглашениях.
2) Соглашение о неразглашении (NDA)
Особая ошибка, которую допускают основатели стартапов, заключается в отсутствии Соглашения о неразглашении (NDA). Это соглашение, или как минимум очень подробный и точный пункт о конфиденциальности в другом соглашении, является обязательным для:
- взаимоотношений между основателями стартапа,
- взаимоотношений между стартапом как работодателем и его сотрудниками,
- взаимоотношений между стартапом и подрядчиками,
- взаимоотношений между стартапом и третьими лицами (клиентами, издателями и т.д.)
Иными словами, стартап должен подписывать Соглашение о неразглашении (NDA) буквально со всеми, с кем у стартапа есть соглашение и кому он предоставляет свою конфиденциальную информацию.
3. Обработка персональных данных не урегулирована должным образом
Чтобы безопасно развивать свой бизнес в онлайн-экосистеме, необходимо иметь подходящую документацию для вашего веб-сайта. Это в первую очередь включает в себя адекватные:
- Условия использования веб-сайта
- Политику конфиденциальности
- Политику использования файлов cookie.
Условия использования и Общие условия предоставления услуг являются основными документами для стартапов. Однако, помимо специфических ошибок (объясненных в разделе 2 блога), которые возникают в связи с Условиями использования веб-сайта, опыт показывает, что стартапы часто совершают большую ошибку, рассматривая эту документацию как шаблоны, которые можно «подобрать и скопировать» с другого сайта. Чтобы сделать ущерб еще больше, они обычно предпочитают иностранные сайты и иностранную документацию, которая может быть очень проблематичной (даже опасной) в нашей правовой системе. Некоторые примеры плохой практики включают «копирование» пункта о применимом праве, например, США, а также юрисдикцию суда США, или использование терминов или правовых концепций, которые либо не применяются в Сербии, либо имеют совершенно другое значение здесь по сравнению с правом страны, согласованной как применимое в предписанных условиях использования. Нередко неправильно регулируются ограничения ответственности, права на интеллектуальную собственность и т.д.
Особенно опасно, если стартап не регулирует вопрос обработки персональных данных, особенно если персональные данные обрабатываются в пределах ЕС. А именно, Общий регламент ЕС по защите данных (GDPR) обязывает не только контроллеров данных и обработчиков данных в ЕС, но также применяется в определенных случаях и в Сербии (о чем мы писали в статье «Территориальная сфера действия GDPR в Сербии»). Несколько штрафов в размере нескольких миллионов евро, безусловно, являются хорошим стимулом для правильного решения этого вопроса. Кроме того, опыт показывает, что стартапы часто ошибаются при сборе персональных данных через файлы cookie на сайте, что является еще одной опасной и обширной проблемой. Таким образом, они рискуют повторить судьбу Google (штраф в размере 100 миллионов евро), который испытал на себе горько-сладкий вкус файлов cookie из-за пренебрежения политикой использования файлов cookie на сайте, то есть незаконного сбора персональных данных во Франции.
Если стартап передает собранные персональные данные за пределы страны своего головного офиса, особенно важно соблюдать правовые требования для международной передачи данных.
4. Вы не должным образом урегулировали права на интеллектуальную собственность
Когда речь идет о стартапах, важность защиты прав интеллектуальной собственности (ИС) невозможно переоценить, так как для многих стартапов это представляет наибольшую экономическую ценность.
- Due diligence инвесторов как детектор всех ваших недостатков
Вопрос интеллектуальной собственности важен не только для правильного регулирования отношений между основателями стартапа, но и для будущих инвесторов, которые захотят увидеть доказательство того, что все права интеллектуальной собственности, связанные со стартапом, принадлежат исключительно стартапу (или, по крайней мере, что существуют надлежащие лицензии). Не упустите возможность продать свой стартап мощной компании только из-за того, что вы пренебрегли вопросом передачи, т.е. защиты прав интеллектуальной собственности.
- Вы упростили задачу кражи интеллектуальной собственности вашего стартапа для кого угодно?
Проблема, с которой могут столкнуться стартапы с отличными идеями, заключается в том, что кто-то в интернете «увидит» их бизнес и присвоит идею, например, скопировав логотип стартапа и зарегистрировав его в качестве своего товарного знака. Кроме того, если конкурент зарегистрирует название вашего стартапа в качестве своего товарного знака (для той же территории), это создаст прямую проблему для регистрации вашего товарного знака, а также для вашего доменного имени (если оно идентично названию стартапа, что чаще всего так и бывает), потому что ваше доменное имя тогда нарушает товарный знак вашего конкурента.
Таким образом, еще одной фатальной ошибкой для стартапа может стать несоблюдение следующих аспектов:
• регистрация товарного знака,
• защита промышленных образцов
• защита авторских прав
• защита доменного имени в интернете
• защита патентов
• защита конфиденциальности,
• защита коммерческой тайны и т.д.
Ненадлежащее регулирование прав интеллектуальной собственности несет в себе множество рисков, начиная от утраты собственной интеллектуальной собственности и заканчивая передачей бренда и репутации стартапа конкуренту «на блюдечке с голубой каемочкой».
5. Вы сделали сложный выбор имени стартапа, логотипа, доменного имени
Некоторые из наиболее распространенных ошибок, связанных с именем, логотипом и доменом стартапа, следующие:
- Вы выбрали название для своего стартапа, которое нарушает чей-то товарный знак (например, название вашего стартапа такое же или схожее с названием конкурента, который продает такие же или похожие продукты/услуги, где конкурент зарегистрировал товарный знак до вас) – в этом случае будьте уверены, что ваш конкурент подаст на вас в суд, и таким образом втянет вас в долгие и дорогостоящие судебные разбирательства, при этом, помимо денежных и временных затрат, вы рискуете потерять название стартапа. Следует отметить, что если вы выбрали полностью идентичное коммерческое название другой компании, Агентство по регистрации бизнесов не позволит такую регистрацию, поэтому это будет сигналом для своевременного изменения названия. Однако на практике часто бывает так, что название достаточно отличается, чтобы пройти «контроль» Агентства по регистрации бизнесов, но недостаточно отличается, чтобы не нарушать чей-то товарный знак. А именно, Агентство по регистрации бизнесов, которое регистрирует стартапы, и Ведомство интеллектуальной собственности, в котором регистрируется товарный знак, не руководствуются одинаковыми критериями и правилами при принятии своих решений.
- Вы выбрали логотип, который нарушает чей-то товарный знак (в основном, как и предыдущий вопрос). Осторожность здесь еще более важна, потому что в случае с логотипами (графическими знаками) отличительность знака (разнообразие по отношению к другим) труднее определить, чем в случае с названием (словесным товарным знаком), так как это требует хорошего понимания правовых норм, применимых к товарным знакам.
- • Наконец, ошибки часто случаются с доменными именами, и наиболее распространенные ошибки возникают, когда вы покупаете доменное имя, которое нарушает чей-то товарный знак (доменное имя идентично или достаточно похоже на чей-то товарный знак). Поэтому, перед покупкой домена, убедитесь, что уже нет зарегистрированного товарного знака, который совпадает/схож с вашим доменным именем. В любом случае, самым безопасным способом является покупка доменного имени и регистрация такого товарного знака, потому что это «округляет» защиту и обеспечивает последовательность во всех областях.
6. У вас нет (адекватной) системы трудового законодательства
Учитывая, что нормы трудового законодательства, как правило, защищают работников как слабую сторону в отношениях с работодателем, а также учитывая судебную практику по данному вопросу, нет сомнений в важности качественно и профессионально подготовленной трудовой документации для стартапов. Таким образом, стартап, как работодатель, может предотвратить множество негативных последствий, не только в отношениях со своими сотрудниками, но и в отношениях с государственными органами, которые могут привлечь его к ответственности за несоответствие его действий нормативным актам.
В этом отношении стартапу следует изначально рассмотреть возможность введения адекватных процедур и политик, таких как:
- правильно и точно урегулированные трудовые договоры, справочник для сотрудников и другие правила;
- процедуры конфиденциальности и соглашения о неразглашении;
- кодексы поведения;
- правила защиты данных и политика видеонаблюдения;
- соглашения о передаче ИС и т.д.
Недостаток информации может привести к упущению множества преимуществ, предлагаемых стартапам, таких как государственные субсидии и льготы по трудоустройству, налоговые льготы и т.д., или к игнорированию возможности сотрудников приобретать доли в стартапах (ESOP).
Наконец, в наше время почти немыслимо говорить о правовой базе трудового законодательства без урегулирования вопросов защиты данных и конфиденциальности на рабочем месте. Имея в виду высокие штрафы и другие негативные последствия за несоблюдение закона, фатально не урегулировать эти вопросы адекватно и профессионально.
7. Вы не подумали о налогах
Налоговый вопрос тесно связан с:
- Выбором правовой формы стартапа,
- Услугами или продуктом, которые стартап будет предоставлять или разрабатывать,
- Решением о продвижении своих продуктов или услуг стартапа в Сербии или (чаще) на зарубежном рынке (и каком именно),
- Будет ли стартап входить в систему НДС, и так далее.
Кроме того, налоговые вопросы всегда значимы с двух аспектов:
1) потому что вы хотите убедиться, что сделали всё в соответствии с законом и не подвергнетесь различным неприятностям (уголовным и административным обвинениям, высоким штрафам и т.д.), но также
2) потому что вы не хотите платить больше, чем требует закон, и потому что хотите получить все налоговые льготы и преимущества, которые доступны.
Например, так называемый режим IP Box позволяет снизить подоходный налог с 15% до эффективных 3%. Чтобы воспользоваться этой налоговой льготой, необходимо, чтобы авторское право, например, программное обеспечение (или объект смежных прав), было зарегистрировано в Патентном ведомстве. Если продукт стартапа является изобретением, необходимо, чтобы патент был признан или что заявка на патент была подана в Патентное ведомство.
Кроме того, важной налоговой льготой для стартапов, занимающихся исследованиями и разработками, является возможность признания затрат стартапа, непосредственно связанных с НИОКР, в качестве расходов в налоговом балансе в двойном размере от учетных расчетов. Поскольку режим IP Box и вычет на НИОКР могут суммироваться, и подоходный налог стартапа может быть эффективно снижен до 0%, очень важно быть информированным о том, имеет ли ваш стартап право на использование этих льгот.
Стартапы часто становятся невероятно привлекательными для крупных инвесторов, готовых вложиться в дальнейшее развитие. Один из механизмов привлечения инвесторов, а также дополнительная причина убедить их, что стартапы являются отличной возможностью для инвестиций, — это налоговая льгота для инвестирования в стартапы. А именно, инвестор может снизить свою налоговую нагрузку, то есть получить налоговое освобождение в размере 30% от совершенных инвестиций. Следует отметить, что право на эту налоговую льготу имеет инвестор (компания), который не владеет 25% акций/долей/голосов в стартапе на момент инвестирования в стартап.
Это лишь некоторые примеры, а для полной картины всех преимуществ мы настоятельно рекомендуем ознакомиться с нашим списком налоговых стимулов в Сербии для бизнеса, чтобы убедиться, что вы не платите то, что не обязаны.
Неосведомленность о своих правах и потенциальных льготах обычно является самой распространенной и самой дорогой ошибкой.
