Соглашение о неразглашении с подрядчиком: лучше перестраховаться

Привлечение независимых специалистов, то есть подрядчиков, для работы над различными проектами или для оказания профессиональных услуг в последнее время кажется лучшей бизнес-моделью, особенно в IT-индустрии. Причин для такого сотрудничества много, как у заказчиков, так и у самих подрядчиков. Тем не менее по сравнению с традиционными формами такой тип деловых отношений несет дополнительные риски, и один из них: утечка конфиденциальной информации компании-заказчика.

Лиц, которые оказывают услуги компаниям без заключения трудового договора, часто называют контракторами (подрядчиками). В сербском языке у этого слова нет буквального перевода, поэтому на практике можно услышать такие термины, как «поставщик услуг» или «исполнитель». Чтобы избежать недоразумений из-за этой языковой неоднозначности, в данном тексте подрядчиком (контрактором) считается независимое физическое лицо, оказывающее услуги, независимо от того, зарегистрировано ли оно в Агентстве по хозяйственным регистрам Сербии как предприниматель или оказывает услуги как физическое лицо (в разговорной речи таких лиц называют фрилансерами).

В последнее время (по разным причинам) о фрилансерах стали говорить в обществе чаще, хотя в технологически продвинутых кругах такая форма работы существует уже давно и даже преобладает над стандартными трудовыми отношениями. Этому способствовали как стремительное развитие технологического бизнеса на сербском рынке, так и быстрый рост числа независимых IT-специалистов, вызванный этим развитием. В результате мы все чаще видим, что в одной IT-компании, помимо формально трудоустроенных сотрудников, работает и множество независимых разработчиков, привлеченных для работы над отдельными проектами или для оказания конкретных услуг.

Как и любая другая форма делового сотрудничества, отношения между компанией и независимым подрядчиком, привлеченным к работе над конкретными проектами, имеют две стороны, поэтому их преимущества и недостатки можно рассматривать с позиции обеих сторон.

• Работая с подрядчиками, IT-компании могут существенно повысить свою производительность и прибыль, поскольку привлечение независимых IT-специалистов дает наиболее желаемый эффект: новые продукты и услуги создаются и выводятся на рынок, но с меньшими затратами и более эффективно. Преимущество по сравнению с заключением трудового договора состоит в том, что у заказчика нет финансовых обязательств, которые возникают в отношении работников, таких как уплата налогов и взносов, обеспечение рабочего места и средств для работы, выплата компенсации за время отсутствия на работе и тому подобное, что значительно снижает операционные расходы.
• С другой стороны, подрядчик получает значительно большую гибкость, поскольку его привлекают разные заказчики и он не «привязан» к одной компании. Это позволяет ему работать сразу с несколькими компаниями, которые могут даже конкурировать между собой (в этом случае следует обратить внимание на возможное условие о запрете конкуренции). Поскольку с юридической точки зрения подрядчик чаще всего является зарегистрированным предпринимателем, он всегда может вести свою профессиональную деятельность полностью самостоятельно, не приобретая статуса работника компании.

Кроме того, подрядчики не обязаны оказывать услуги только одной компании, что подводит нас к вопросу: что мешает привлеченному независимому подрядчику раскрыть конфиденциальную информацию заказчика третьим лицам и тем самым поставить под угрозу весь его бизнес?

Ранее мы уже писали о важности соглашений о неразглашении, а на этот раз рассматриваем еще один возможный сценарий, в котором всеобъемлющее и своевременно заключенное NDA обеспечит вам надлежащую защиту и устранит разнообразные риски и опасности, с которыми может столкнуться ваша компания.

Работник и независимый подрядчик (с точки зрения конфиденциальности)

С момента введения так называемого теста на самостоятельность предпринимателя в профессиональной среде часто обсуждаются критерии, на основании которых определяется, является ли физическое лицо, работающее на ту или иную компанию, самостоятельным предпринимателем, получающим доход от самостоятельной деятельности в смысле Закона о подоходном налоге граждан, или же речь идет о фактическом работнике.

О различиях, которыми Налоговое управление руководствуется при проведении теста, мы уже писали, но применительно к заключению NDA они выглядят несколько иначе. Поэтому здесь мы выделим лишь несколько наиболее важных различий между подрядчиками и работниками, которые проявляются, когда эти отношения рассматриваются с точки зрения конфиденциальности и защиты коммерческой тайны.

Работодатель и работник	Заказчик и подрядчик
Эти отношения подробно регулируются Законом о труде и другими нормативными актами в области трудового права с преобладанием императивных норм	Основную правовую базу составляет Закон об обязательственных отношениях, где основным принципом является автономия воли, поэтому у сторон больше свободы при регулировании взаимоотношений
Контроль за работой работника входит в само понятие трудовых отношений, поэтому довольно легко установить, раскрыл ли работник информацию работодателя	Заказчик не контролирует работу подрядчика в части определения рабочего времени, места или средств труда, что снижает возможность наблюдения за его деятельностью и выявления недопустимых действий подрядчика
Хотя закон прямо не предусматривает обязанность соблюдать конфиденциальность в трудовых отношениях, на практике работодатели обычно включают отдельное условие о конфиденциальности в трудовой договор	Содержание договора с подрядчиком зависит от воли сторон, и без прямо предусмотренной обязанности соблюдать конфиденциальность подрядчик не обязан хранить коммерческую тайну заказчика
Согласование запрета конкуренции имеет основание в законе и касается, среди прочего, ситуаций, когда работник в ходе работы у работодателя узнает важную деловую информацию и секреты. Таким образом, условие о запрете конкуренции косвенно указывает и на обязанность работника соблюдать конфиденциальность.	Тот факт, что подрядчик может одновременно оказывать услуги многим заказчикам, повышает риск недобросовестной конкуренции и раскрытия конфиденциальной информации заказчика.

Независимо от перечисленных различий, следует учитывать и Закон о защите коммерческой тайны, который распространяется на:

• коммерческую информацию,
• информацию, которая не является общеизвестной или доступной третьим лицам, которые могли бы получить экономическую выгоду от ее использования,
• информацию, защищенную надлежащими мерами со стороны ее обладателя,
• информацию, раскрытие которой может причинить ущерб.

Поскольку основанием для сохранения коммерческой тайны в таком понимании служит нормативный акт, обязанность соблюдать конфиденциальность существует независимо от отношений между лицами, между которыми передается секретная информация, поэтому оба упомянутых выше вида отношений (отношения работодателя и работника, а также заказчика и подрядчика) подпадают под действие указанного закона.

Однако поскольку перечень конфиденциальной информации нередко значительно шире законодательного определения коммерческой тайны, было бы ошибкой считать, что одной лишь опоры на закон, без заключения NDA, достаточно для защиты конфиденциальной информации компании.

Нетрудно сделать вывод, что, несмотря на многочисленные сходства между работниками и независимыми подрядчиками, именно различия в их статусе необходимо учитывать прежде всего при составлении соглашения о неразглашении с теми и другими. Независимость подрядчика иногда облегчает начало делового сотрудничества и урегулирование всех сопутствующих вопросов, а иногда свобода подрядчика становится для заказчика дополнительным поводом для беспокойства. В то же время при установлении трудовых отношений следует исходить из природы такого рода отношений и быть осторожным, чтобы не допустить одну из самых распространенных ошибок при составлении соглашения о неразглашении с работниками.

На что обратить внимание перед началом сотрудничества с подрядчиком?

Хотя на первый взгляд такое сотрудничество кажется проще и быстрее, чем установление трудовых отношений, налаживание взаимодействия между компанией и независимым подрядчиком все же не лишено формальностей: прежде всего необходимо заключить надлежащие договоры, которые подробно регулируют отношения сторон, чтобы предотвратить будущие разногласия между ними.

1. Соглашение о неразглашении (NDA) с подрядчиком

В отличие от NDA с работниками, NDA, которое вы составляете для независимого подрядчика, часто будет менее подробным, если таков характер ваших отношений, поскольку оно ориентировано на конкретный проект, для которого привлечен подрядчик.

Поэтому неудивительно, что заказчики нередко выбирают менее трудоемкий вариант: включают оговорку о конфиденциальности в основной договор с подрядчиком, не составляя и не подписывая отдельное соглашение.

Однако практика показывает, что независимо от порой краткосрочного характера деловых отношений в большинстве случаев полная защита важной информации достигается только благодаря тщательно составленному, всеобъемлющему соглашению о неразглашении с подрядчиком.

Разумеется, решение можно принять лишь после подробной оценки объема и вида информации, которая будет передана подрядчику.

• В одних ситуациях характер услуг, которые подрядчик оказывает вашей компании, не потребует раскрытия большого объема конфиденциальных данных. Например, если вы привлекаете человека со стороны для создания дизайна вашего нового сайта, вы, скорее всего, не будете передавать подрядчику финансовую или юридическую информацию. Напротив, в таких случаях у вас будет возможность свести раскрытие конфиденциальной информации к минимуму, поэтому, возможно, вам даже не потребуется заключать с подрядчиком отдельное NDA, а будет достаточно оговорки в основном договоре.
• В то же время в IT-индустрии подрядчиков чаще привлекают для оказания таких услуг, как разработка программного обеспечения, что предполагает раскрытие значительного объема конфиденциальной информации. Например, если ваш исходный код не находится в открытом доступе (то есть ваше ПО является проприетарным, а не open-source), очевидно, что в таких случаях NDA обязательно. Иными словами, если раскрытие исходного кода неизбежно, не допускайте ошибки и не начинайте сотрудничество с подрядчиком без предварительного подписания NDA.

На что следует обратить внимание в таких случаях

• Если определение информации, защищенной NDA, не охватывает ваш исходный код, вы автоматически лишаетесь права на какую-либо защиту в случае его неправомерного раскрытия. Поэтому не забудьте включить исходный код в определение конфиденциальной информации (как и всю другую информацию, которая может быть раскрыта!).
• Как можно точнее определите допустимое использование конфиденциальной информации. Например, если подрядчик привлечен для тестирования программного обеспечения и поиска ошибок, в самом NDA необходимо однозначно предусмотреть, что использование кода, попавшего к подрядчику в ходе этих работ, ограничивается только этими конкретными задачами, то есть услугами. Все, что выходит за их рамки, будет считаться нарушением конфиденциальности.
• Полезно также предусмотреть, что хранение или копирование кода запрещено. Поскольку код хранится в электронной форме, он может легко «стать жертвой» злоупотреблений, связанных с программным обеспечением и кодом, через разнообразные способы неправомерного распоряжения, а ваша главная задача состоит в том, чтобы этого не допустить.
• Возврат всей конфиденциальной информации после завершения задач, для выполнения которых был привлечен подрядчик: этот шаг имеет ключевое значение для защиты конфиденциальности, и на практике о нем часто забывают. Поэтому не забудьте предусмотреть в NDA обязанность подрядчика вернуть всю информацию, полученную им в ходе работы на вас.

Все перечисленные предупреждения одинаково важны независимо от того, из чего состоит ваша конфиденциальная информация. Не так важно, передаете ли вы подрядчику свой исходный код или предоставляете ему доступ к финансовой информации компании: если распространение такой информации может причинить вам ущерб, поступите правильно по отношению к своей коммерческой тайне и заключите соглашение о неразглашении со своими подрядчиками.

2. Основной договор с подрядчиком

Высокая степень автономии заказчика и подрядчика при регулировании их взаимоотношений дает сторонам свободу самим выбрать конкретный тип договора, который будет регулировать их сотрудничество.

На практике чаще всего встречаются:

• основной договор об оказании услуг,
• договор об оказании профессиональных услуг,
• договор об оказании консультационных услуг и подобные договоры.

Однако независимо от названия существует ряд положений, которые должен содержать каждый договор с подрядчиком, чтобы официально оформить возникающие деловые отношения и тем самым исключить возможность будущих разногласий или различного толкования условий. Более того, конфиденциальная информация, раскрываемая на основании договора, нередко «пронизывает» весь договор с подрядчиком, что обеспечивает дополнительную защиту помимо отдельного NDA.

Независимый статус подрядчика

Одна из ключевых причин, по которой необходимо оформить деловые отношения с подрядчиком письменным договором, состоит в том, чтобы указать, что подрядчик привлечен именно в этом качестве, только как подрядчик. Это подчеркивает, что подрядчик не является работником заказчика, и устраняет любые сомнения на этот счет.

Подробное описание услуг

Услуги, ожидаемые от подрядчика, помимо того что они составляют центральную часть договора, должны быть описаны подробно, поскольку для их выполнения часто привлекаются субподрядчики. С увеличением числа людей, работающих над проектом, растет и опасность «утечки» данных, поэтому договор должен охватывать всех потенциальных лиц, которым может быть раскрыта конфиденциальная информация, чтобы надлежащим образом определить обязанность соблюдать конфиденциальность.

Сроки и оплата

Понятно, что вознаграждение и оказание услуг являются главной причиной, по которой договор вообще заключается, и без этих элементов договор не имел бы смысла. Хотя эти элементы не связаны напрямую с конфиденциальностью данных, их нарушение в большинстве случаев приводит к прекращению договора, и в этот момент сразу «включается» положение о конфиденциальности.

Условие о запрете конкуренции

Условие о запрете конкуренции тесно связано с конфиденциальностью, поскольку это еще один эффективный механизм, который позволяет повысить уровень защиты заказчика. По сути, чем точнее вы определите, с кем подрядчик может сотрудничать, пока работает на вас, тем успешнее будет достигнута ваша цель сохранить важную информацию в тайне.

Прекращение договора

Независимо от того, прекращается ли договор расторжением, истечением срока или исполнением согласованных обязательств, важно определить последствия прекращения. Крайне важно включить условие о конфиденциальности в договор с подрядчиком (а также в отдельное NDA) и предусмотреть, что даже после того, как договор утратит силу, условие о конфиденциальности продолжит действовать. Так вы можете быть уверены, что ваша коммерческая тайна останется тайной, даже если сотрудничество с подрядчиком завершится раньше, чем планировалось.

Интеллектуальная собственность

Нельзя упускать из виду, что правовая презумпция, согласно которой произведение, созданное в рамках трудовых отношений, принадлежит работодателю, распространяется только на работников в смысле норм трудового права.

Подрядчики же под это правило не подпадают, поэтому крайне важно однозначно указать в договоре, что все, что подрядчик создает на основании договора с заказчиком, полностью принадлежит заказчику.

Как бы заманчиво ни выглядело привлечение независимого подрядчика благодаря ряду преимуществ по сравнению с установлением «обычных» трудовых отношений, такая форма сотрудничества может быть палкой о двух концах. Нетрудно понять, что даже малейшая неосторожность при урегулировании важных вопросов может привести к катастрофическим последствиям. Именно отсутствие строгого законодательного регулирования отношений между компанией и независимым подрядчиком требует от компании повышенной осторожности при вступлении в такое сотрудничество.

Поэтому пользуйтесь всеми преимуществами вашей отрасли и возможностями, которые она предоставляет, но предварительно не забудьте принять все необходимые меры, чтобы спокойно вступить в деловое сотрудничество со своими подрядчиками и не остаться в проигрыше. Поскольку коммерческая тайна, несомненно, является самым ценным активом вашей компании, мы рекомендуем прежде всего с помощью соглашения о неразглашении не допустить попадания вашей конфиденциальной информации в руки конкурентов и утраты ею своей ценности.

Часто задаваемые вопросы